与普通商标侵权案件相比，涉及到驰名商标的商标侵权及不正当竞争案件更为复杂，一般原告的起诉标的额也较高，和解难度较大。本文主要是研究分析如何认定涉案商标为驰名商标，以及如何进行驰名商标的跨类保护。在此基础上，通过分析司法案例，从而浅析驰名商标案件中被告方的抗辩思路。
一、如何认定涉案商标为驰名商标
首先，从法条上来看，《商标法》第十四条规定，驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
通俗来讲，驰名商标有以下特征：使用时间长、市场信誉高、为公众所熟知、商业价值大。结合《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，法院一般会从这些方面，来认定涉案商标符合驰名商标构成要件：涉案商标的知名程度、市场份额、营收利税、使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、受保护的记录等。因此，一般作为原告，会从以下几个方面进行举证：商标权利证明及使用情况、相关媒体报道、参加活动资料、获得荣誉奖项及协会证明、完税证明及审计报告、销售数量及市场份额、在全国的经营广度、广告宣传、维权受保护的证据等。
二、驰名商标的认定原则
依据《商标法》的规定，我国对驰名商标遵循个案认定、被动保护的原则，采取行政和司法“双轨制”。
根据商标法第第十三条规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。也就是说驰名商标的认定程序是基于当事人的请求，行政机关和司法机关不能依职权主动进行认定。
由于市场原因，很多企业争先恐后地加入驰名商标认定争夺战中，部分市场主体甚至以取得驰名商标认定为目的，制造恶意维权的虚假诉讼，扰乱了驰名商标的认定秩序，导致驰名商标的认定陷入混乱局面。因此行政机关收窄了对驰名商标的认定，在司法程序中也要坚持按需认定，个案认定原则。如是在不相同或者不相类似商品上使用他人注册商标的，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第一款的规定需要对该注册商标是否为驰名商标作出认定；而对于在相同或类似商品上使用他人注册商标的，则无需对该商标作出是否驰名的认定，因为依据商标保护的一般规定已能够满足该商标保护的需要。但是也会出现一个问题，在一些驰名商标保护基础与其他保护基础并存的案件中，是否该尊重权利人的选择权，充分给予权利人救济途径。如现在大多数公司都会在非公司主要经营类别申请防御性商标，因为防御性商标一般未经长时间实际使用，往往显著性与知名度较低，法律对其保护力度相对较弱，即使商标侵权行为成立，权利人也难以获得较高的赔偿额。在权利人享有多个商标权的情况下，是否允许权利人选择以驰名商标跨类保护的方式最大程度的保障自身合法利益，就成了裁判机关需要考量和解决的问题。
三、驰名商标保护范围的确定
驰名商标的跨类保护并非“全类保护”，而是采取适度的跨类保护。驰名商标保护范围的确定，是审理该类案件的关键，也是司法实践中的难点问题。驰名商标的跨类保护与反垄断之间的边界问题，应该引起重视，避免造成公共资源的垄断。这个问题没有绝对的答案，只能通过部分案例来分析。以下列举两个案例：
（一）巨人网络集团股份有限公司等诉巨商智能科技（上海）有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案
一审：上海知识产权法院（2018）沪73民初459号
二审：上海市高级人民法院（2020）沪民终538号
判决结果：未支持商标侵权的主张，支持了不正当竞争的部分主张。法院认为原告虽能证明“巨人”注册商标经过其使用和宣传，在游戏行业有较高知名度，但其知名度仅限于核定使用的服务范围本身，而该商标核定使用的服务与被诉侵权商品之间的相关公众或者消费者存在明显差异，且“巨人”一词是通用词汇，显著性并不高，故现有证据不足以证明涉案“巨人”商标具备认定为驰名商标的条件。简单来说，就是做“游戏行业”的“巨人”认为“巨人”在游戏行业具有极高知名度，属于驰名商标，通过跨类保护，要求做“净水设备”和“智能家居”的“巨人”停止商标侵权。但“巨人”二字在各行各业中使用的情况较为普遍，因此文字的显著性稍弱，且该商标的商品或服务与被控侵权产品或服务之间关联性不高，因此不予支持商标侵权。
（二）上海飞科电器股份有限公司诉东莞市智切自动化设备有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案
一审：东莞市中级人民法院（2022）粤 19 民初 355 号
（已进入二审，二审是否生效暂未知）
判决结果：构成商标侵权及不正当竞争。法院认为被告使用的商品类别虽与原告的驰名商标不相同或不相类似，但均与机械相关，且原告商标具有很高知名度，公众看到在其他类别的产品上使用该商标，容易联想到原告的“飞科”商标，从而减弱该商标与其赖以驰名的商品“剃须刀”之间的对应关系，同时也会减弱该商标与原告之间的来源指向关系，降低涉案商标的显著性，从而使原告驰名商标利益受到损害。被告将上海飞科公司的企业名称和“ 飞科”驰名商标的主要部分作为企业名称并在网页上等使用，构成不正当竞争行为。
综上，通过上述两个案例，就被诉商品或者服务的类别属于驰名商标保护范围的情形，以及不属于驰名商标保护范围的情形进行了举例，可以更好地理解《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2020 年修正）》第十条规定：“原告请求禁止被告在不相类似商品上使用与原告驰名的注册商标相同或者近似的商标或者企业名称的，人民法院应当根据案件具体情况，综合考虑以下因素后作出裁判：（一）该驰名商标的显著程度；（二）该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度；（三）使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度；（四）其他相关因素。”
四、驰名商标案件中被告的抗辩思路
首先，作为被告进行抗辩，接上一大点的分析思路，在原告驰名商标认定无争议的前提下，可主要是针对《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（2020 年修正）》第十条规定的四点进行辩论。就拿第一个案例来说，在显著性性不强而商品或服务的关联程度又不高的情况下，就存在不支持驰名商标跨类保护的风险。毕竟“游戏服务”与“净水设备”、“智能家居”产品两者的消费群体、行业属性等确实难以建立起关联。而第二个案例中，法院就认为被告从事与机械有关的产业，与原告赖以驰名的商品“剃须刀”之间均有关联性。这种关联性的判断标准并非客观统一的，而是根据双方的举证去说服法院。
其次，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(2020修正)》第三条的规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。简单来说，如被诉侵权行为不成立的，法院对商标是否驰名也不予审查。因此另一个思路就是，先忽视“驰名商标认定”问题，从不侵权抗辩着手。下面举例“今日头条诉今日油条一案”[一审案号：（2020）粤73民初2332号]，一审广州知识产权法院认为，针对抖音公司提出的认定“今日头条”为驰名商标，并进行跨类保护的请求，法院认为“今日油条”与“今日头条”不构成近似，不涉及是否需要认定驰名商标的问题。并强调“对于驰名商标的特殊保护，应当基于利益平衡原则合理划定保护界限，避免对市场自由和公平竞争空间的随意挤压”。该案例入选广州知识产权法院2022年度十大典型案例，广州知识产权法院做出“典型意义”的介绍“本案较好把握了提升知识产权保护力度与防止知识产权权利人滥用权利限制竞争之间的利益衡平，对营造公平竞争的市场环境产生积极影响。”，从该案例可以看出，当“商标权”与“公共利益”的冲突时，根据社会风向，法院会更倾向于对商标保护做出一定限制。
写在最后，笔者认为，作为被告一方，首先要考虑的是被诉商品或者服务是否与原告的商标存在混淆情形，是否构成商标侵权及/或不正当竞争。其次，从原告的商标跨类保护的界限，辩诉原告商标并不驰名。
作者：陈晓萍
